Existe muita dúvida sobre a validade da gravação de uma conversa telefônica como meio de prova em um processo judicial.
Todavia, há que se diferenciar as diversas formas pelas quais essa gravação pode ser realizada.
Antes, porém, é preciso esclarecer que algo não pode ser usado como prova em processo judicial se, para existir, viola direitos de outrem, o que é chamado tecnicamente de prova ilícita.
Dessa forma, uma prova ilícita, mesmo que esteja revelando o autor de um crime, jamais poderá ser utilizada como prova para condená-lo.
Isto posto, passemos a analisar os possíveis tipos de gravação de conversas telefônicas.
O primeiro deles é a chamada "interceptação telefônica", que ocorre quando um terceiro, estranho à conversa, grava a chamada telefônica entre outras duas pessoas.
É o que ocorre, por exemplo, quando a polícia realiza o chamado "grampo" na linha telefônica de um suspeito e passa a monitorar as ligações que o indivíduo realiza.
Esse tipo de gravação somente será considerada lícita se houver autorização judicial, ou seja, no exemplo acima citado, o Delegado deve realizar um pedido expresso ao Juiz Criminal, justificando suas suspeitas e a necessidade da medida e o juiz, se achar cabível, autorizará a gravação.
Essa exigência se explica porque, sem autorização judicial, a gravação viola os direitos de privacidade e intimidade dos interlocutores, o que torna a prova ilícita e imprestável para o processo judicial.
É comum, por outro lado, a gravação da ligação telefônica realizada por um dos interlocutores, ou seja, a pessoa grava a sua própria conversa com um terceiro, com a finalidade de provar que, por exemplo, esse terceiro a esta ameaçando, etc.
Antigamente havia discussão sobre a necessidade da outra pessoa ter conhecimento de que a conversa estaria sendo gravada.
Todavia, em decisão recente da 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiu que a gravação da conversa telefônica, feita por um dos interlocutores, sem o consentimento do outro, é prova válida para o processo civil.
Dessa forma, devem as pessoas tomar muito mais cuidado com o que dizem ao telefone, já que nunca se sabe quando a conversa estará sendo gravada e, para aqueles que pretendem produzir prova nesse formato, trata-se de entendimento positivo do Poder Judiciário a ajudar a provar fatos que, de outra forma, nunca chegariam ao conhecimento do juiz.
Mauro Roberto Martins Junior
Mostrando postagens com marcador Privacidade. Mostrar todas as postagens
Mostrando postagens com marcador Privacidade. Mostrar todas as postagens
quinta-feira, 25 de novembro de 2010
terça-feira, 16 de fevereiro de 2010
E-mail é correspondência ?
IMPORTÂNCIA DA DEFINIÇÃO
Definir se e-mail é correspondência ou não é uma questão de suma importância, uma vez que, se a resposta for positiva, haverá que se reconhecer sua absoluta inviolabilidade.
Inviolável, o e-mail jamais poderia ter seu conteúdo revelado, mesmo que para instruir processo penal de crimes considerados graves ou como prova em processos cíveis, trabalhistas ou administrativos.
O QUE É CORRESPONDÊNCIA?
Legalmente, podemos encontrar o conceito de correspondência na Lei 6.538 de 22 de junho de 1978 que, ao regulamentar o serviço postal no Brasil, previu em seu art. 7°, § 1°, que são objetos de correspondência:
a- carta;
b- cartão-postal;
c- impresso;
d- cecograma;
e- pequena encomenda.
Verifica-se, portanto, que o e-mail, muito embora seja várias vezes assemelhado à carta, não é legalmente considerado como correspondência, não gozando da inviolabilidade de sigilo prevista no art. 5° da Lei 6.538/78.
Aliás, seria realmente muito difícil que nossa legislação postal contivesse tal previsão em 1978, posto que o e-mail fora criado em 1971 pelo engenheiro de computação americano Ray Tomlinson e, apesar do termo e-mail ser um tipo de abreviação para “eletronic mail” (correio eletrônico), em nada se confunde com os serviços postais prestados pela empresa brasileira de correios e telégrafos, ou seja, não é correspondência.
SIGILO DO E-MAIL
Convém salientar que, apesar de não ser correspondência, o conteúdo das mensagens de e-mail têm seu sigilo protegido pela Constituição Federal que, em seu art. 5°, inciso XII, que prevê: “É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.”
Dessa forma, nos termos da previsão constitucional, o sigilo das comunicações de dados, entre elas as mensagens de e-mail, são invioláveis.
Tal previsão decorre de outra previsão do mesmo artigo da Constituição que determina que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Assim, visando garantir a intimidade e a vida privada das pessoas, é que se determina o sigilo das comunicações de e-mail.
DA POSSIBILIDADE DE INTERCEPTAÇÃO DO E-MAIL
Deixando de lado a polêmica sobre o alcance da expressão “no último caso” prevista no inciso XII do art. 5°, da Constituição Federal, a verdade é que a Lei n°. 9276/96 que regulamentou a interceptação telefônica incluiu, através do parágrafo único do seu art. 1°, a interceptação do fluxo de comunicação em sistemas de informática e telemática.
Portanto, mediante a utilização determinados mecanismos, uma mensagem de e-mail pode ser interceptada, desde que presentes os requisitos legais, quais sejam:
a- fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
b- mediante ordem judicial fundamentada de autoridade competente;
c- indícios razoáveis de autoria;
d- impossibilidade de se produzir a prova por outros meios;
e- infração punida com reclusão.
Convém esclarecer que interceptar significa tomar conhecimento do seu conteúdo durante o fluxo da mensagem de e-mail, ou seja, através de um equipamento, verifica-se os e-mails que estão sendo enviados naquele momento pelo investigado, bem como os que estão sendo recebidos.
Esse procedimento, conforme dito anteriormente, apenas pode ser adotado para fins de investigação criminal e instrução processual penal, isto é, não pode ser utilizado em ações cíveis, trabalhistas ou processos administrativos.
Todavia, mensagens que não estão sendo enviadas “no momento” não são interceptáveis, pois encontram-se guardadas em um ou mais provedores, o que as torna dados.
Assim, como dados, essas mensagens podem ser utilizadas como prova em ações cíveis, trabalhistas ou processo administrativos, desde que a mensagem seja por um dos emissores ou destinatários da mensagem de e-mail, pois se for por terceiros, configurar-se-á prova obtida por meio ilícito por violação do direito à intimidade e à vida privada.
CONCLUSÃO
O e-mail não é correspondência e, apesar da sigilo do seu conteúdo ser garantido pela Constituição Federal, o mesmo entra no rol de exceções que permite, em casos específicos, que este seja violado em prol de interesses maiores, como no caso de interceptação para fins de investigação criminal ou instrução processual penal e no caso de ser utilizado por um dos emissores ou destinatários da mensagem como prova em processos cíveis, trabalhistas ou administrativos.
Mauro Roberto Martins Junior
Definir se e-mail é correspondência ou não é uma questão de suma importância, uma vez que, se a resposta for positiva, haverá que se reconhecer sua absoluta inviolabilidade.
Inviolável, o e-mail jamais poderia ter seu conteúdo revelado, mesmo que para instruir processo penal de crimes considerados graves ou como prova em processos cíveis, trabalhistas ou administrativos.
O QUE É CORRESPONDÊNCIA?
Legalmente, podemos encontrar o conceito de correspondência na Lei 6.538 de 22 de junho de 1978 que, ao regulamentar o serviço postal no Brasil, previu em seu art. 7°, § 1°, que são objetos de correspondência:
a- carta;
b- cartão-postal;
c- impresso;
d- cecograma;
e- pequena encomenda.
Verifica-se, portanto, que o e-mail, muito embora seja várias vezes assemelhado à carta, não é legalmente considerado como correspondência, não gozando da inviolabilidade de sigilo prevista no art. 5° da Lei 6.538/78.
Aliás, seria realmente muito difícil que nossa legislação postal contivesse tal previsão em 1978, posto que o e-mail fora criado em 1971 pelo engenheiro de computação americano Ray Tomlinson e, apesar do termo e-mail ser um tipo de abreviação para “eletronic mail” (correio eletrônico), em nada se confunde com os serviços postais prestados pela empresa brasileira de correios e telégrafos, ou seja, não é correspondência.
SIGILO DO E-MAIL
Convém salientar que, apesar de não ser correspondência, o conteúdo das mensagens de e-mail têm seu sigilo protegido pela Constituição Federal que, em seu art. 5°, inciso XII, que prevê: “É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.”
Dessa forma, nos termos da previsão constitucional, o sigilo das comunicações de dados, entre elas as mensagens de e-mail, são invioláveis.
Tal previsão decorre de outra previsão do mesmo artigo da Constituição que determina que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Assim, visando garantir a intimidade e a vida privada das pessoas, é que se determina o sigilo das comunicações de e-mail.
DA POSSIBILIDADE DE INTERCEPTAÇÃO DO E-MAIL
Deixando de lado a polêmica sobre o alcance da expressão “no último caso” prevista no inciso XII do art. 5°, da Constituição Federal, a verdade é que a Lei n°. 9276/96 que regulamentou a interceptação telefônica incluiu, através do parágrafo único do seu art. 1°, a interceptação do fluxo de comunicação em sistemas de informática e telemática.
Portanto, mediante a utilização determinados mecanismos, uma mensagem de e-mail pode ser interceptada, desde que presentes os requisitos legais, quais sejam:
a- fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
b- mediante ordem judicial fundamentada de autoridade competente;
c- indícios razoáveis de autoria;
d- impossibilidade de se produzir a prova por outros meios;
e- infração punida com reclusão.
Convém esclarecer que interceptar significa tomar conhecimento do seu conteúdo durante o fluxo da mensagem de e-mail, ou seja, através de um equipamento, verifica-se os e-mails que estão sendo enviados naquele momento pelo investigado, bem como os que estão sendo recebidos.
Esse procedimento, conforme dito anteriormente, apenas pode ser adotado para fins de investigação criminal e instrução processual penal, isto é, não pode ser utilizado em ações cíveis, trabalhistas ou processos administrativos.
Todavia, mensagens que não estão sendo enviadas “no momento” não são interceptáveis, pois encontram-se guardadas em um ou mais provedores, o que as torna dados.
Assim, como dados, essas mensagens podem ser utilizadas como prova em ações cíveis, trabalhistas ou processo administrativos, desde que a mensagem seja por um dos emissores ou destinatários da mensagem de e-mail, pois se for por terceiros, configurar-se-á prova obtida por meio ilícito por violação do direito à intimidade e à vida privada.
CONCLUSÃO
O e-mail não é correspondência e, apesar da sigilo do seu conteúdo ser garantido pela Constituição Federal, o mesmo entra no rol de exceções que permite, em casos específicos, que este seja violado em prol de interesses maiores, como no caso de interceptação para fins de investigação criminal ou instrução processual penal e no caso de ser utilizado por um dos emissores ou destinatários da mensagem como prova em processos cíveis, trabalhistas ou administrativos.
Mauro Roberto Martins Junior
domingo, 31 de janeiro de 2010
Monitoramento de Empregados
MONITORAMENTO DE EMPREGADOS
COMPUTADOR E CONTA DE E-MAIL CORPORATIVA
Atualmente, por menor que seja a empresa, sempre há um ou mais funcionários que exercem a sua atividade com o auxílio de um computador conectado à internet, bem como de uma conta de e-mail corporativa contendo, por exemplo, nomedofuncionário@nomedaempresa.com.br, entre outros equipamentos eletrônicos.
Ocorre que o mau uso dessas ferramentas tem gerado muitos conflitos entre empregados e empregadores.
Isso por que o empregado, que passa a maior parte do dia na empresa, confunde o e-mail corporativo com seu e-mail pessoal e passa, por exemplo, a divulgá-lo para os amigos, cadastrá-lo em promoções, entre outras coisas.
Muitas vezes o empregado passa a receber no e-mail corporativo mensagens com conteúdo manifestamente impróprio, bem como começa a repassá-las para sua lista de contatos, inclusive para e-mails de outros colegas da empresa.
A troca de tais mensagens pelo e-mail corporativo fornecido pela empresa, bem como a navegação em sites da internet, além de aumentarem o risco de contaminação dos equipamentos por vírus, spywares e outros arquivos maliciosos, ainda colocam em risco a confidencialidade de informações importantes para os negócios da empresa, a reputação da empresa que responde pelos atos de seus prepostos e, além de tudo, não se pode esquecer que configura uma grande perda de tempo de trabalho do empregado com assuntos particulares.
Por essas razões, muitos empregadores estão tomando providências no sentido de instalar programas que permitem monitorar o uso de tais ferramentas, verificar todas as mensagens trocadas pelo empregado, rastrear todos os sites que ele acessou e, em alguns casos, chega-se a instalar programas como o VNC que permitem que o empregador tenha em seu monitor uma reprodução online e simultânea do monitor do empregado, e possa ver tudo o que este faz durante a sua jornada de trabalho.
Em grandes empresas, o trabalho de monitoramento compete ao departamento de TI e o problema ocorre quando este descobre mensagens onde, por exemplo, o empregado envia informações comerciais confidenciais para uma empresa concorrente e é demitido por justa causa, nos termos do art. 482 da CLT.
Na maioria das vezes, esse empregado propõe ação na Justiça do Trabalho alegando que sua demissão se deu de forma inconstitucional, posto que fora violado seu direito de privacidade e intimidade no momento em que foi invadida a sua conta de e-mail, mesmo no caso da conta corporativa, fornecida pela empresa.
O ENTENDIMENTO DA JUSTIÇA
Por algum tempo o entendimento foi o de que realmente tal conduta da empresa configurava uma violação ao direito de privacidade e intimidade do empregado.
Todavia, a Justiça passou a entender que o e-mail corporativo e o computador pertencem à empresa e se tratam de mais uma ferramenta colocada à disposição do empregado, para que o mesmo utilize tão somente para fins de realização da sua atividade, configurando motivo de justa causa o seu uso indevido.
ANALOGIA PARA FACILITAR COMPREENSÃO
Para uma melhor compreensão, podemos fazer uma analogia com o veículo da frota da empresa ou um celular colocado à disposição do empregado para deslocamento ou contato durante a realização de atividades externas.
Não resta dúvida de que o veículo e o celular devem ser utilizados tão somente para o trabalho, configurando violação de conduta se o empregado os utilizar como se seus fossem, por exemplo, usando o veículo para levar parentes ao aeroporto ou utilizando o celular para fazer uma ligação internacional para um amigo.
Ora, a regra que se aplica ao uso de veículos, celulares e de outras ferramentas fornecidas pela empresa ao empregado é a mesma que deve ser aplicada à conta de e-mail corporativo e ao computador, ou seja, o uso indevido pode gerar falta grave, punível inclusive com a demissão por justa causa.
DA RESPONSABILIDADE DA EMPRESA PELOS ATOS DO EMPREGADO
Para muitos empresários é desconhecida a responsabilidade da sua empresa pelos atos de seus prepostos.
Todavia, essa responsabilidade é prevista no artigo 932 do Código Civil Brasileiro e, no caso das relações de trabalho, confirmada pela Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal, que prevê que tal responsabilidade é presumida, mesmo que o empregado ou preposto tenha agido por culpa, ou seja, sem intenção de causar dano a terceiros.
Assim, por exemplo, se um empregado utiliza o computador da empresa para armazenar ou enviar arquivos com conteúdo pedófilo, a empresa poderá ser responsabilizada pela conduta, posto que presume-se seu consentimento.
O mesmo se aplica para o envio de um e-mail difamatório. A pessoa prejudicada pode tanto acionar judicialmente o empregado que enviou a mensagem, quanto a empresa no qual ele trabalha, caso tenha sido utilizado o e-mail corporativo para seu envio.
Assim, fica claramente demonstrada a importância do monitoramento eletrônico para a segurança da empresa.
CONTA DE E-MAIL PESSOAL
Convém salientar que o mesmo não se aplica ao e-mail pessoal do empregado, ou seja, a empresa não tem o direito de invadir a sua conta de e-mail pessoal para verificar o conteúdo das mensagens que ele recebe ou envia.
Há quem afirme que, se o acesso à conta de e-mail pessoal é realizada no computador da empresa, o empregador teria o direito de verificar tudo o que acontece na máquina, inclusive o conteúdo das mensagens recebidas e enviadas pelo e-mail pessoal do empregado, especialmente para evitar o repasse de informações confidenciais para empresas concorrentes.
Todavia, essa é uma questão mais complicada, uma vez que na caixa de mensagens pessoal do empregado haverá conteúdo de sua intimidade, cujo conhecimento pelo empregador é manifestamente condenável e sua proteção é garantida pelo Art. 5º, X, da Constituição Federal.
SOLUÇÕES
De qualquer forma, a melhor maneira de solucionar o problema é prevenir a ocorrência de tais conflitos, especialmente com a educação dos empregados realizada através de informação clara e adequada fornecida por um regulamento interno, manual ou códigos de conduta, ética, disciplina e confidencialidade, que devem ser entregues ao empregado e coletada sua assinatura na via da empresa, para comprovar a sua inequívoca ciência.
É preciso desenvolver nos funcionários uma ética digital, fazendo-os compreender que o horário de trabalho deve ser dedicado, exclusivamente, à realização das tarefas de sua responsabilidade, bem como que as ferramentas de trabalho fornecidas pela empresa, inclusive o computador e a conta de e-mail corporativa, que devem ser utilizados tão somente para fins laborais, ligados à sua atividade.
Convém deixar extremamente claro em tais códigos ou manuais que haverá o monitoramento dos meios eletrônicos, inclusive alertando que a empresa pode colocar limites ao envio e recebimento de arquivos, que as senhas e códigos de acesso são estritamente confidenciais e que o empregado deve manter sigilo absoluto sobre as informações da empresa.
Importante lembrar que não se deve utilizar modelos antigos de códigos ou manuais, em geral disponíveis na internet, posto que podem estar desatualizados e apresentarem lacunas que geram mais riscos do que prevenção.
Outra conduta aconselhável é a inclusão dessas informações nos rodapés dos e-mails, na página inicial do browser de navegação da internet, nos disclaimers de dispositivos ou softwares e no momento da autenticação na máquina.
Tais avisos devem ser claros e extremamente visíveis, posto que do contrário, o monitoramento pode acabar sendo considerado crime de interceptação, previsto no artigo 10 da Lei 9.296/96, cuja pena é de reclusão de dois a quatro anos e multa.
Por fim, deve-se ter muito cuidado na delegação da atividade de monitoramento de empregados, que deve ser atribuída a uma equipe especializada, treinada e responsável, com suas atribuições definidas em Termo de Responsabilidade, para que seja dado o adequado tratamento às informações captadas, evitando sua divulgação interna ou externa de forma indiscriminada, com identificação do empregado, conteúdos ou conduta, que pode gerar uma grave indenização por danos morais.
RELACIONAMENTO EMPREGADOR x EMPREGADO
Apesar da necessidade de se monitorar os empregados para evitar problemas, não há como se esquecer da necessidade de se manter um bom relacionamento entre empregador e empregado, em especial no que tange à criação de um ambiente de trabalho agradável e à saúde psíquica e mental do trabalhador.
Essa é uma visão moderna da liderança e da gestão de pessoas, uma vez que uma equipe infeliz e desmotivada também traz prejuízos para a empresa.
Para citar um exemplo, é complicada a situação do empregado que está a aguardar, por exemplo, um e-mail do laboratório informando o resultado de seus exames médicos. A apreensão e a angústia ficarão na mente desse empregado durante todo o seu dia de trabalho.
Assim, pode o empregador determinar um determinado horário em que o empregado poderá acessar sua conta de e-mail pessoal, bem como acessar sites da internet para verificação de algum assunto pessoal.
Por outro lado, é importante que o empregado utilize esse horário com parcimônia, evitando abrir arquivos ou executar softwares que possam conter vírus, bem como navegar por sites suspeitos ou de conteúdo impróprio.
OUTROS MONITORAMENTOS
Além do monitoramento do computador da empresa e da conta de e-mail, há outros tipos de controle que podem ser exercidos nos ambientes e ferramentas de uma empresa, como no caso do uso de escutas e gravação de ligações telefônicas, verificação de mensagens sms ou mms de celulares, câmeras nos ambientes de trabalho, GPS nos veículos, entre outros.
Outras condutas também devem ser adotadas para a segurança da informação em relação a empregados de empresas terceirizadas e prestadores de serviço.
Porém, para não tornarmos muito extenso esse artigo, analisaremos em outra oportunidade as demais formas de monitoramento eletrônico das empresas e suas repercussões jurídicas.
Mauro Roberto Martins Junior
COMPUTADOR E CONTA DE E-MAIL CORPORATIVA
Atualmente, por menor que seja a empresa, sempre há um ou mais funcionários que exercem a sua atividade com o auxílio de um computador conectado à internet, bem como de uma conta de e-mail corporativa contendo, por exemplo, nomedofuncionário@nomedaempresa.com.br, entre outros equipamentos eletrônicos.
Ocorre que o mau uso dessas ferramentas tem gerado muitos conflitos entre empregados e empregadores.
Isso por que o empregado, que passa a maior parte do dia na empresa, confunde o e-mail corporativo com seu e-mail pessoal e passa, por exemplo, a divulgá-lo para os amigos, cadastrá-lo em promoções, entre outras coisas.
Muitas vezes o empregado passa a receber no e-mail corporativo mensagens com conteúdo manifestamente impróprio, bem como começa a repassá-las para sua lista de contatos, inclusive para e-mails de outros colegas da empresa.
A troca de tais mensagens pelo e-mail corporativo fornecido pela empresa, bem como a navegação em sites da internet, além de aumentarem o risco de contaminação dos equipamentos por vírus, spywares e outros arquivos maliciosos, ainda colocam em risco a confidencialidade de informações importantes para os negócios da empresa, a reputação da empresa que responde pelos atos de seus prepostos e, além de tudo, não se pode esquecer que configura uma grande perda de tempo de trabalho do empregado com assuntos particulares.
Por essas razões, muitos empregadores estão tomando providências no sentido de instalar programas que permitem monitorar o uso de tais ferramentas, verificar todas as mensagens trocadas pelo empregado, rastrear todos os sites que ele acessou e, em alguns casos, chega-se a instalar programas como o VNC que permitem que o empregador tenha em seu monitor uma reprodução online e simultânea do monitor do empregado, e possa ver tudo o que este faz durante a sua jornada de trabalho.
Em grandes empresas, o trabalho de monitoramento compete ao departamento de TI e o problema ocorre quando este descobre mensagens onde, por exemplo, o empregado envia informações comerciais confidenciais para uma empresa concorrente e é demitido por justa causa, nos termos do art. 482 da CLT.
Na maioria das vezes, esse empregado propõe ação na Justiça do Trabalho alegando que sua demissão se deu de forma inconstitucional, posto que fora violado seu direito de privacidade e intimidade no momento em que foi invadida a sua conta de e-mail, mesmo no caso da conta corporativa, fornecida pela empresa.
O ENTENDIMENTO DA JUSTIÇA
Por algum tempo o entendimento foi o de que realmente tal conduta da empresa configurava uma violação ao direito de privacidade e intimidade do empregado.
Todavia, a Justiça passou a entender que o e-mail corporativo e o computador pertencem à empresa e se tratam de mais uma ferramenta colocada à disposição do empregado, para que o mesmo utilize tão somente para fins de realização da sua atividade, configurando motivo de justa causa o seu uso indevido.
ANALOGIA PARA FACILITAR COMPREENSÃO
Para uma melhor compreensão, podemos fazer uma analogia com o veículo da frota da empresa ou um celular colocado à disposição do empregado para deslocamento ou contato durante a realização de atividades externas.
Não resta dúvida de que o veículo e o celular devem ser utilizados tão somente para o trabalho, configurando violação de conduta se o empregado os utilizar como se seus fossem, por exemplo, usando o veículo para levar parentes ao aeroporto ou utilizando o celular para fazer uma ligação internacional para um amigo.
Ora, a regra que se aplica ao uso de veículos, celulares e de outras ferramentas fornecidas pela empresa ao empregado é a mesma que deve ser aplicada à conta de e-mail corporativo e ao computador, ou seja, o uso indevido pode gerar falta grave, punível inclusive com a demissão por justa causa.
DA RESPONSABILIDADE DA EMPRESA PELOS ATOS DO EMPREGADO
Para muitos empresários é desconhecida a responsabilidade da sua empresa pelos atos de seus prepostos.
Todavia, essa responsabilidade é prevista no artigo 932 do Código Civil Brasileiro e, no caso das relações de trabalho, confirmada pela Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal, que prevê que tal responsabilidade é presumida, mesmo que o empregado ou preposto tenha agido por culpa, ou seja, sem intenção de causar dano a terceiros.
Assim, por exemplo, se um empregado utiliza o computador da empresa para armazenar ou enviar arquivos com conteúdo pedófilo, a empresa poderá ser responsabilizada pela conduta, posto que presume-se seu consentimento.
O mesmo se aplica para o envio de um e-mail difamatório. A pessoa prejudicada pode tanto acionar judicialmente o empregado que enviou a mensagem, quanto a empresa no qual ele trabalha, caso tenha sido utilizado o e-mail corporativo para seu envio.
Assim, fica claramente demonstrada a importância do monitoramento eletrônico para a segurança da empresa.
CONTA DE E-MAIL PESSOAL
Convém salientar que o mesmo não se aplica ao e-mail pessoal do empregado, ou seja, a empresa não tem o direito de invadir a sua conta de e-mail pessoal para verificar o conteúdo das mensagens que ele recebe ou envia.
Há quem afirme que, se o acesso à conta de e-mail pessoal é realizada no computador da empresa, o empregador teria o direito de verificar tudo o que acontece na máquina, inclusive o conteúdo das mensagens recebidas e enviadas pelo e-mail pessoal do empregado, especialmente para evitar o repasse de informações confidenciais para empresas concorrentes.
Todavia, essa é uma questão mais complicada, uma vez que na caixa de mensagens pessoal do empregado haverá conteúdo de sua intimidade, cujo conhecimento pelo empregador é manifestamente condenável e sua proteção é garantida pelo Art. 5º, X, da Constituição Federal.
SOLUÇÕES
De qualquer forma, a melhor maneira de solucionar o problema é prevenir a ocorrência de tais conflitos, especialmente com a educação dos empregados realizada através de informação clara e adequada fornecida por um regulamento interno, manual ou códigos de conduta, ética, disciplina e confidencialidade, que devem ser entregues ao empregado e coletada sua assinatura na via da empresa, para comprovar a sua inequívoca ciência.
É preciso desenvolver nos funcionários uma ética digital, fazendo-os compreender que o horário de trabalho deve ser dedicado, exclusivamente, à realização das tarefas de sua responsabilidade, bem como que as ferramentas de trabalho fornecidas pela empresa, inclusive o computador e a conta de e-mail corporativa, que devem ser utilizados tão somente para fins laborais, ligados à sua atividade.
Convém deixar extremamente claro em tais códigos ou manuais que haverá o monitoramento dos meios eletrônicos, inclusive alertando que a empresa pode colocar limites ao envio e recebimento de arquivos, que as senhas e códigos de acesso são estritamente confidenciais e que o empregado deve manter sigilo absoluto sobre as informações da empresa.
Importante lembrar que não se deve utilizar modelos antigos de códigos ou manuais, em geral disponíveis na internet, posto que podem estar desatualizados e apresentarem lacunas que geram mais riscos do que prevenção.
Outra conduta aconselhável é a inclusão dessas informações nos rodapés dos e-mails, na página inicial do browser de navegação da internet, nos disclaimers de dispositivos ou softwares e no momento da autenticação na máquina.
Tais avisos devem ser claros e extremamente visíveis, posto que do contrário, o monitoramento pode acabar sendo considerado crime de interceptação, previsto no artigo 10 da Lei 9.296/96, cuja pena é de reclusão de dois a quatro anos e multa.
Por fim, deve-se ter muito cuidado na delegação da atividade de monitoramento de empregados, que deve ser atribuída a uma equipe especializada, treinada e responsável, com suas atribuições definidas em Termo de Responsabilidade, para que seja dado o adequado tratamento às informações captadas, evitando sua divulgação interna ou externa de forma indiscriminada, com identificação do empregado, conteúdos ou conduta, que pode gerar uma grave indenização por danos morais.
RELACIONAMENTO EMPREGADOR x EMPREGADO
Apesar da necessidade de se monitorar os empregados para evitar problemas, não há como se esquecer da necessidade de se manter um bom relacionamento entre empregador e empregado, em especial no que tange à criação de um ambiente de trabalho agradável e à saúde psíquica e mental do trabalhador.
Essa é uma visão moderna da liderança e da gestão de pessoas, uma vez que uma equipe infeliz e desmotivada também traz prejuízos para a empresa.
Para citar um exemplo, é complicada a situação do empregado que está a aguardar, por exemplo, um e-mail do laboratório informando o resultado de seus exames médicos. A apreensão e a angústia ficarão na mente desse empregado durante todo o seu dia de trabalho.
Assim, pode o empregador determinar um determinado horário em que o empregado poderá acessar sua conta de e-mail pessoal, bem como acessar sites da internet para verificação de algum assunto pessoal.
Por outro lado, é importante que o empregado utilize esse horário com parcimônia, evitando abrir arquivos ou executar softwares que possam conter vírus, bem como navegar por sites suspeitos ou de conteúdo impróprio.
OUTROS MONITORAMENTOS
Além do monitoramento do computador da empresa e da conta de e-mail, há outros tipos de controle que podem ser exercidos nos ambientes e ferramentas de uma empresa, como no caso do uso de escutas e gravação de ligações telefônicas, verificação de mensagens sms ou mms de celulares, câmeras nos ambientes de trabalho, GPS nos veículos, entre outros.
Outras condutas também devem ser adotadas para a segurança da informação em relação a empregados de empresas terceirizadas e prestadores de serviço.
Porém, para não tornarmos muito extenso esse artigo, analisaremos em outra oportunidade as demais formas de monitoramento eletrônico das empresas e suas repercussões jurídicas.
Mauro Roberto Martins Junior
segunda-feira, 18 de janeiro de 2010
Privacidade e Internet
PRIVACIDADE E A INTERNET
A QUESTÃO
A primeira pergunta que se faz ao pensar em privacidade na internet é: será que ela ainda existe?
A resposta não é simples, uma vez que há uma grande distância entre a teoria e a prática, bem como há argumentos sólidos tanto no sentido de se preservá-la, quanto no sentido de torná-la relativa.
O CONCEITO
Em poucas palavras, pode-se dizer que o direito à privacidade é o direito de “ser deixado em paz”.
Isso se justifica porque, apesar de ser naturalmente sociável, o ser humano tem necessidade de manter certas coisas sob o conhecimento de poucas pessoas ou nenhuma outra, além de si mesmo.
SURGIMENTO DA PRIVACIDADE
O que deu origem ao surgimento do direito à privacidade foram os constantes abusos do Estado sobre os indivíduos, em especial sobre os direitos da personalidade.
Assim, verifica-se que o direito à privacidade é um limite natural ao direito à informação, em especial, do Estado.
TEORIA E PREVISÃO LEGAL
Na teoria, os legisladores brasileiros sempre buscaram garantir o direito à privacidade dos indivíduos, determinando a sua inviolabilidade.
A principal previsão no ordenamento jurídico brasileiro se encontra na Constituição Federal, em seu art. 5°, inciso X, ao dispor que “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas”.
O Código de Defesa do Consumidor também prevê restrições à criação, manutenção e uso de bancos de dados com informações sobre os consumidores.
REALIDADE FÁTICA
Nos meios comuns, a garantia da privacidade pode ser controlada com certa facilidade, uma vez que é mais fácil identificar qualquer violação a ela impetrada.
Porém, no ambiente virtual criado pela internet, o controle da privacidade das pessoas já se torna bem mais complicado.
Um exemplo disso são os chamados “cookies”, que são programas integrantes de uma página na internet que se instalam ocultamente na máquina do usuário e, como um espião, captam e remetem aos responsáveis pelo site todas as informações de navegação da pessoa.
Hoje em dia, a principal função dos “cookies” é de identificar o potencial de consumo do internauta, especialmente para envio posterior de mensagens de “spam” e de publicidade direcionada.
Para citar um exemplo, se o usuário fizer uma busca por “aparelhos de ginástica”, certamente será alvo, nos dias seguintes, de uma enxurrada de e-mails oferecendo tais produtos.
Essa pode parecer uma violação leve à privacidade das pessoas, mas não se engane quem pensa que essa mesma tecnologia não possa ser utilizada para descobrir outras informações sobre os indivíduos.
Aliás, convém destacar que o envio de “spams” é uma enorme violação ao direito de privacidade das pessoas, haja vista que envia mensagens indesejadas para a caixa de e-mails do usuário, sem que tenha havido prévia solicitação ou relação entre as partes.
Todavia, a pior das violações à privacidade dos internautas é a leitura, por parte dos provedores de serviços de webmail, das mensagens trocadas por seus usuários.
A justificativa dessas empresas é a mesma apresentada para o caso dos “cookies” e “spams”, ou seja, realizar uma análise para apresentar anúncios de texto direcionados e outras informações relacionadas.
DIREITO AO ANONIMATO
Há, porém, que ser considerada a diferença entre o direito à privacidade e a garantia de anonimato na internet.
Isso porque, muito embora previsto constitucionalmente, nenhum direito é absoluto e encontra limites nos demais direitos garantidos em Constituição ou em lei.
Dessa forma, os interesses coletivos devem prevalecer sobre o direito individual de proteção à privacidade, quando houver abuso no exercício desse direito.
Assim, se um usuário utiliza a internet para divulgar imagens de pedofilia, por exemplo, não poderá alegar em sua defesa uma eventual violação de sua privacidade.
Uma investigação que quebrasse o sigilo deste usuário para identificá-lo e provar seus crimes seria legítima, não configurando qualquer violação à sua privacidade. Nesse caso, em função do bem comum, o indivíduo perde o seu direito à privacidade.
Se lembrarmos que até o tão importante direito à liberdade pode ser limitado pelo Estado, concluímos que é evidente que o direito à privacidade também não poderia ser absoluto.
CONCLUSÃO
Pode-se concluir, portanto, que o direito à privacidade, muito embora esteja previsto constitucionalmente, ainda encontra muita dificuldade para ser efetivamente garantido nos meios virtuais, sendo que o oposto também se afirma, ou seja, o direito à privacidade não pode ser considerado absoluto e pode ser limitado pelo Estado quando demonstrados verdadeiros motivos de abuso do anonimato para violar direitos de outras pessoas.
Em suma, há que se buscar um equilíbrio na proteção e no exercício do direito à privacidade.
Mauro Roberto Martins Junior
A QUESTÃO
A primeira pergunta que se faz ao pensar em privacidade na internet é: será que ela ainda existe?
A resposta não é simples, uma vez que há uma grande distância entre a teoria e a prática, bem como há argumentos sólidos tanto no sentido de se preservá-la, quanto no sentido de torná-la relativa.
O CONCEITO
Em poucas palavras, pode-se dizer que o direito à privacidade é o direito de “ser deixado em paz”.
Isso se justifica porque, apesar de ser naturalmente sociável, o ser humano tem necessidade de manter certas coisas sob o conhecimento de poucas pessoas ou nenhuma outra, além de si mesmo.
SURGIMENTO DA PRIVACIDADE
O que deu origem ao surgimento do direito à privacidade foram os constantes abusos do Estado sobre os indivíduos, em especial sobre os direitos da personalidade.
Assim, verifica-se que o direito à privacidade é um limite natural ao direito à informação, em especial, do Estado.
TEORIA E PREVISÃO LEGAL
Na teoria, os legisladores brasileiros sempre buscaram garantir o direito à privacidade dos indivíduos, determinando a sua inviolabilidade.
A principal previsão no ordenamento jurídico brasileiro se encontra na Constituição Federal, em seu art. 5°, inciso X, ao dispor que “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas”.
O Código de Defesa do Consumidor também prevê restrições à criação, manutenção e uso de bancos de dados com informações sobre os consumidores.
REALIDADE FÁTICA
Nos meios comuns, a garantia da privacidade pode ser controlada com certa facilidade, uma vez que é mais fácil identificar qualquer violação a ela impetrada.
Porém, no ambiente virtual criado pela internet, o controle da privacidade das pessoas já se torna bem mais complicado.
Um exemplo disso são os chamados “cookies”, que são programas integrantes de uma página na internet que se instalam ocultamente na máquina do usuário e, como um espião, captam e remetem aos responsáveis pelo site todas as informações de navegação da pessoa.
Hoje em dia, a principal função dos “cookies” é de identificar o potencial de consumo do internauta, especialmente para envio posterior de mensagens de “spam” e de publicidade direcionada.
Para citar um exemplo, se o usuário fizer uma busca por “aparelhos de ginástica”, certamente será alvo, nos dias seguintes, de uma enxurrada de e-mails oferecendo tais produtos.
Essa pode parecer uma violação leve à privacidade das pessoas, mas não se engane quem pensa que essa mesma tecnologia não possa ser utilizada para descobrir outras informações sobre os indivíduos.
Aliás, convém destacar que o envio de “spams” é uma enorme violação ao direito de privacidade das pessoas, haja vista que envia mensagens indesejadas para a caixa de e-mails do usuário, sem que tenha havido prévia solicitação ou relação entre as partes.
Todavia, a pior das violações à privacidade dos internautas é a leitura, por parte dos provedores de serviços de webmail, das mensagens trocadas por seus usuários.
A justificativa dessas empresas é a mesma apresentada para o caso dos “cookies” e “spams”, ou seja, realizar uma análise para apresentar anúncios de texto direcionados e outras informações relacionadas.
DIREITO AO ANONIMATO
Há, porém, que ser considerada a diferença entre o direito à privacidade e a garantia de anonimato na internet.
Isso porque, muito embora previsto constitucionalmente, nenhum direito é absoluto e encontra limites nos demais direitos garantidos em Constituição ou em lei.
Dessa forma, os interesses coletivos devem prevalecer sobre o direito individual de proteção à privacidade, quando houver abuso no exercício desse direito.
Assim, se um usuário utiliza a internet para divulgar imagens de pedofilia, por exemplo, não poderá alegar em sua defesa uma eventual violação de sua privacidade.
Uma investigação que quebrasse o sigilo deste usuário para identificá-lo e provar seus crimes seria legítima, não configurando qualquer violação à sua privacidade. Nesse caso, em função do bem comum, o indivíduo perde o seu direito à privacidade.
Se lembrarmos que até o tão importante direito à liberdade pode ser limitado pelo Estado, concluímos que é evidente que o direito à privacidade também não poderia ser absoluto.
CONCLUSÃO
Pode-se concluir, portanto, que o direito à privacidade, muito embora esteja previsto constitucionalmente, ainda encontra muita dificuldade para ser efetivamente garantido nos meios virtuais, sendo que o oposto também se afirma, ou seja, o direito à privacidade não pode ser considerado absoluto e pode ser limitado pelo Estado quando demonstrados verdadeiros motivos de abuso do anonimato para violar direitos de outras pessoas.
Em suma, há que se buscar um equilíbrio na proteção e no exercício do direito à privacidade.
Mauro Roberto Martins Junior
Assinar:
Postagens (Atom)